조합임원 직무집행정지 가처분의 채무자 적격 — 임원 개인과 조합, 직무대행자의 권한

법무법인 경국
박효영 변호사

조합장이나 이사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임해 달라는 가처분은 정비사업 분쟁에서 가장 자주 쓰이는 보전처분이다. 신청서를 작성할 때 가장 먼저 정해야 할 사항은 채무자이다. 대법원은 오래전부터 채무자가 될 수 있는 자는 직무집행이 정지되는 임원 개인이고 법인에는 채무자 적격이 없다고 보아 왔고 재판실무도 그렇게 운용되어 왔다. 그런데 서울고등법원 2024. 11. 26.자 2024라21315 결정은 직권으로 이 해석의 문제점을 지적하면서, 적어도 직무대행자 선임 부분에서는 조합을 채무자로 하지 아니할 수 없고 조합과 임원 쌍방을 채무자로 하여 그 관계를 필수적 공동소송으로 보도록 종래의 해석을 변경할 필요가 있다고 판시하였다. 신청 단계의 선택 하나가 신청 자체의 적법 여부로 이어지므로, 가처분을 준비한다면 두 갈래를 모두 알고 신청취지를 짜 두는 것이 좋다.

가처분의 구조와 준용 규정

조합임원에 대한 직무집행정지·직무대행자 선임 가처분은 민사집행법 제300조 제2항의 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이다. 같은 항은 「가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다」고 정한다. 조문 내용을 풀어 보면, 다툼이 있는 권리관계에 관하여 본안 판결이 나기 전이라도 현저한 손해나 급박한 위험을 막을 필요가 있으면 법원이 임시로 법률관계를 정해 둘 수 있다는 뜻이다. 본안은 통상 그 임원을 선임한 총회결의의 무효확인 소송이고, 그 소송의 피고는 임원 개인이 아니라 조합이다.

정비사업조합은 법인이고(도시정비법 제38조 제1항), 조합에 관하여는 이 법에 규정된 사항을 제외하고는 「민법」 중 사단법인에 관한 규정을 준용한다(같은 법 제49조). 그래서 직무집행정지 가처분과 직무대행자에 관한 민법 규정이 조합에도 그대로 적용된다. 민법 제52조의2는 「이사의 직무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임하는 가처분을 하거나 그 가처분을 변경·취소하는 경우에는 주사무소가 있는 곳의 등기소에서 이를 등기하여야 한다」고 정하여 가처분의 효력을 등기로 공시하도록 하고, 민법 제60조의2는 직무대행자의 권한을 통상사무로 제한한다. 조합 임원의 지위를 둘러싼 분쟁이 보전처분 단계에서 사실상 결론에 가까운 효과를 내는 이유가 여기에 있다. 가처분이 인용되면 조합장은 직무에서 배제되고 그 사실이 등기로 공시되며, 그 자리에는 법원이 선임한 직무대행자가 들어선다.

종래 대법원 판례 — 채무자는 임원 개인이다

대법원은 오래전부터 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 피신청인은 신청인의 주장 자체에 비추어 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자라야 한다는 기준을 세우고, 이사 등 개인만이 그에 해당하며 법인이나 회사에는 피신청인 적격이 없다고 판단해 왔다. 대법원 1982. 2. 9. 선고 80다2424 판결의 판시가 가장 간명하다.

민사소송법 제714조 제2항 소정의 임시의 지위를 정하기 위한 이사직무집행정지가처분에 있어서 피신청인이 될 수 있는 자는 그 성질상 당해 이사이고, 회사에게는 피신청인의 적격이 없다. (대법원 1982. 2. 9. 선고 80다2424 판결 판시사항 나항, 상고기각)

판결에 나오는 민사소송법 제714조 제2항은 지금의 민사집행법 제300조 제2항에 해당한다. 이 법리는 직무집행정지만을 구하는 경우에 한정되지 않는다. 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2351 판결은 직무대행자 선임까지 포함된 가처분에 관하여 같은 결론을 내렸다.

임시의 지위를 정하는 가처분인 청산인 직무집행 정지 및 직무대행자 선임 가처분에 있어서는 신청인의 주장자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 청산인을 피신청인으로 하여야 하고, 회사는 피신청인의 적격이 없다. (대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2351 판결 판시사항, 상고기각)

단체 자체를 피신청인으로 삼은 신청을 부적법하다고 본 사례도 있다. 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다15916 판결은 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서 「그 주장 자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 한다」는 일반 법리를 확인한 다음, 통합 정당을 피신청인으로 하여 그 총재의 직무집행정지를 구한 신청에 대하여 「피신청인이 될 수 있는 자는 신청인들이 주장하는 법률상의 지위와 정면으로 저촉되는 지위에 있는 총재 개인에 한정되므로, 신청인들이 신설된 통합 정당을 피신청인으로 한 위 직무집행정지 가처분 신청은 당사자적격을 갖지 아니하는 자에 대한 것으로서 부적법하다」고 판시하였다. 세 판결 모두 상고가 기각되어 확정되었다. 종래 판례에 따르면 조합을 채무자로 기재한 부분은 오히려 부적법하다고 보게 된다.

2024년 서울고등법원 결정 — 조합을 함께 채무자로

서울고등법원 2024. 11. 26.자 2024라21315 결정의 사안은 다음과 같다. 정비사업조합의 조합원인 채권자가, 2024. 6. 11.자 임시총회에서 조합장으로 선출된 자는 조합원 지위를 상실하여 조합장이 될 수 없고 그가 소집한 이사회에서 상근이사로 임명된 자도 그 지위에 있지 않다고 주장하면서, 총회결의무효확인 사건의 본안판결 확정시까지 두 사람의 직무집행 정지와 조합장 직무대행자 선임을 구하였다. 제1심인 서울서부지방법원 2024. 10. 18.자 2024카합50347 결정은 신청을 모두 기각하였고, 항고심도 항고를 기각하였다.

항고심은 피보전권리와 보전의 필요성에 관한 소명이 부족하다고 본 다음, 가처분채무자의 적격을 직권으로 판단하였다. 먼저 종래 대법원 판례를 확인하고 재판실무도 그에 따라 운용되고 있다고 전제한 뒤, 그 법해석에 네 가지 문제가 있다고 지적하였다. 첫째, 가처분채무자는 임원 개인인데 본안소송인 선임결의 무효확인소송의 피고는 법인이어서 가처분채무자와 본안소송 피고가 일치하지 않는 경우가 생긴다. 둘째, 가처분에 의하여 사실상 불이익을 받는 법인이 가처분명령에 대한 이의나 취소신청을 할 수 없게 되어 불합리하다. 셋째, 법인만을 채무자로 하면 가처분의 실효성을 담보할 수 없으므로, 법인과 임원 쌍방을 채무자로 하고 그 관계를 필수적 공동소송으로 보도록 종래의 해석을 변경할 필요가 있다. 넷째, 현재의 대법원 해석에 따르더라도 직무대행자 선임 부분에서 신청인의 주장 자체에 의하여 저촉되는 지위에 있는 것은 임원 개인이 아니라 법인 자체임이 분명하므로 논리 전개의 일관성이 없다.

이 사건에 대한 결론은 다음과 같다.

이 사건에서 보면, 신청인은 ○○정비사업조합을 공동으로 가처분채무자로 하지 아니하고 조합장과 상임이사인 채무자들 개인만을 가처분채무자로 하여 조합장 등의 직무집행정지와 조합장의 직무대행자선임의 가처분을 신청하고 있으므로 이는 가처분채무자의 적격을 그르쳐 부적법하다고 봄이 적절하다. 설령 백보를 양보하여 직무집행정지가처분신청에 관하여는 종래의 판례이론을 그대로 유지한다고 하더라도 적어도 채권자의 가처분신청 중 조합장의 직무대행자선임신청부분은 가처분채무자의 적격을 그르친 것으로 부적법하다고 보아야 한다. (서울고등법원 2024. 11. 26.자 2024라21315 결정 이유 제4항)

결론 부분에서도 「채권자의 가처분신청은 보전할 권리와 그 보전의 필요성에 대한 소명이 부족하여 이유 없다. 그뿐만 아니라 가처분채무자의 적격을 그르쳐 부적법하다고 보아야 한다」고 하여, 채무자 적격 흠결을 기각 이유와 병렬로 적었다. 다만 이 결정은 하급심 결정이고, 대법원 판례가 변경된 것은 아니다. 종래 판례가 유지되는 한 하급심의 다수 실무는 임원 개인만을 채무자로 하는 신청을 그대로 받아들일 것이므로, 현재는 두 갈래가 병존하는 상태라고 이해해 두면 된다.

같은 결정의 또 다른 판단 — 대표조합원의 임원 피선임권

이 결정은 본안 쟁점에서도 실무에 쓰일 판단을 남겼다. 채권자는 조합장으로 선출된 자가 서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례상 분양대상자 요건을 갖추지 못한 현금청산대상자에 불과하므로 대표조합원이 되어 조합원의 권리를 행사할 수 없다고 주장하였다. 항고심은 도시정비법 제39조 제1항 제2호가 이른바 지분 쪼개기를 통한 복수 분양권 취득을 막기 위하여 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 신설된 규정임을 확인한 다음, 1세대에 속하는 여러 명의 토지등소유자는 복수의 조합원 지위를 가지는 것이 아니라 전원이 1인의 조합원 지위를 인정받고 조합 운영의 절차적 편의를 위하여 대표조합원을 선출하여 그 대표조합원만이 분양청구권, 총회 의결권, 임원 선임·피선임권 등을 행사하게 된다고 보았다. 그리고 정관이 정하는 절차와 방법에 따라 대표조합원이 변경되어 분양대상자 요건을 갖추지 못한 토지등소유자가 대표조합원으로서 권리를 행사하게 되더라도 새로운 조합원 지위가 추가로 창설되는 것은 아니므로, 그것이 도시정비법의 목적과 취지에 반한다고 단정할 수 없다고 판단하였다. 대표조합원 변경을 문제 삼아 임원의 자격을 다투는 주장은 이 논리 앞에서 유지되기 어렵다.

두 갈래의 비교

구분	종래 대법원 판례·현재의 재판실무	서울고법 2024라21315 결정
채무자	직무집행이 정지되는 임원 개인만	조합과 임원 쌍방, 양자는 필수적 공동소송 관계
근거	신청인의 주장 자체에 저촉되는 지위에 있는 자는 임원 개인	직무대행자 선임에서 저촉되는 지위에 있는 것은 조합 자체
본안과의 관계	본안 피고(조합)와 당사자가 불일치	본안 피고와 당사자가 일치
조합의 방어	당사자가 아니어서 이의·취소신청의 주체가 되기 어려움	당사자로서 이의·취소신청 가능
조합을 채무자에 넣은 신청	그 부분은 부적법	적법
임원만 채무자로 한 신청	적법	부적법, 최소한 직무대행자 선임 부분은 부적법

실무의 현재 운용

다른 사건의 주문은 종래 실무가 어떻게 운용되는지를 보여 준다. 서울서부지방법원 2024. 1. 17.자 2024카합50003 결정은 조합원인 채권자가 조합장 개인만을 채무자로 하여 신청한 사건에서, 채권자가 직무대행자 보수 3개월분 13,200,000원을 예납하는 것을 조건으로 총회결의무효확인 사건의 본안판결 확정시까지 조합장의 직무집행을 정지하고, 그 기간 중 조합장 직무대행자로 변호사를 선임하며, 직무대행자의 보수는 월 4,400,000원으로 정하되 이를 조합이 부담하고, 직무대행자의 직무범위는 별지 목록 기재와 같다고 결정하였다. 조합은 당사자가 아니면서도 직무대행자의 보수를 부담하고 그 직무범위의 적용을 받는 지위에 놓인다. 서울고등법원 결정이 지적한 불합리가 주문에 그대로 나타나 있는 셈이다.

이 결정에는 실무상 유용한 두 가지가 함께 담겨 있다. 하나는 직무대행자 보수의 예납을 인용의 조건으로 붙였다는 점이다. 신청인이라면 인용 가능성뿐 아니라 예납 부담까지 미리 계산해야 하고, 조합 측도 보수의 액수와 부담 주체에 관하여 심문 단계에서 의견을 내 두면 도움이 된다. 다른 하나는 직무대행자의 직무범위를 별지로 특정하였다는 점인데, 이는 다음에서 볼 민법 제60조의2 제1항의 「가처분명령에 다른 정함이 있는 경우」로 기능하여 통상사무 제한의 적용 범위를 미리 조정할 수 있는 부분이다.

직무대행자의 권한 — 통상사무의 한계

직무대행자가 선임되면 그가 무엇을 할 수 있는지가 곧바로 다음 분쟁이 된다. 근거 규정은 민법 제60조의2다.

제60조의2(직무대행자의 권한) ① 제52조의2의 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인의 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다. 다만, 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다. ② 직무대행자가 제1항의 규정에 위반한 행위를 한 경우에도 법인은 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다. [본조신설 2001. 12. 29.]

통상사무의 범위는 판례로 형성되어 왔다. 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다12371 판결은 학교법인 이사의 직무대행자에 관하여, 임시의 지위를 정하는 가처분이 분쟁의 종국적인 판단을 받을 때까지 잠정적으로 법적 평화를 유지하기 위한 비상수단에 불과하므로 직무대행자는 「학교법인을 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 학교법인의 통상업무에 속하는 사무만을 행할 수 있다고 하여야 할 것이고, 그 가처분결정에 다른 정함이 있는 경우 외에는 학교법인의 근간인 이사회의 구성자체를 변경하는 것과 같은 학교법인의 통상업무에 속하지 아니한 행위를 하는 것은 이러한 가처분의 본질에 반한다」고 판시하였다(판결요지 가항, 상고기각). 대법원 2016. 3. 10. 선고 2015다220054 판결은 이를 정리하여 다음과 같이 판시하였다.

여기에서 통상사무는 법인을 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 것으로 제한되고, 법인의 근간인 정관을 변경하거나 임원의 구성을 변경하기 위한 총회를 소집하는 행위는 법인의 통상사무라고 할 수 없다. … 그 안건에 관하여 결의가 있었다고 하더라도 이를 안건으로 한 정기총회의 소집에 관하여 직무대행자 선임 가처분명령에 정함이 있거나 법원의 허가를 얻지 아니한 이상, 그 안건에 관한 정기총회의 결의는 권한이 없는 자에 의하여 소집된 총회에서 한 부적법한 결의로서 효력이 없다고 보아야 한다. (대법원 2016. 3. 10. 선고 2015다220054 판결 이유 제1항, 상고기각)

정비사업조합에 그대로 적용된 예가 인천지방법원 2019. 5. 3. 선고 2018가합53121 판결이다. 이 사건에서 법원의 가처분결정으로 선임된 조합장 직무대행자는 조합장·감사·이사·대의원 선출과 정비사업전문관리업자 선정을 안건으로 하는 임시총회를 소집하였다. 법원은 위 각 안건이 조합을 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 것이라고 보기 어려워 통상사무에 해당하지 않는다고 보아 그 결의가 모두 무효라고 판단하였고, 총회 개최 후에 법원의 임시총회 소집 허가를 받았다는 사정만으로는 소집절차상의 하자가 치유되지 않는다고 하였다. 이 판결은 서울고등법원 인천재판부 2019나11164 판결로 항소가 기각되고 대법원 2019다275502 판결로 심리불속행 기각되어 확정되었다. 직무대행자가 임원 선출 안건의 총회를 법원 허가 없이 소집하면 그 결의는 무효이고, 사후 허가로 되돌릴 수 없다. 조합 운영의 공백을 메우려는 총회가 오히려 새로운 무효 사유를 만드는 결과가 되므로, 총회 소집이 필요하면 소집 전에 법원의 허가를 받아 두어야 한다. 임원의 임기 만료·해임을 둘러싼 총회 절차 일반은 조합임원 해임총회의 소집과 절차상 하자에 관한 글과 임기 만료 조합임원의 연임과 직무수행권에 관한 글에서 따로 다루었다.

판례 비교

재판	쟁점	결론
대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2351 판결	직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분의 피신청인	저촉되는 지위에 있는 청산인 개인, 회사는 적격 없음(상고기각)
대법원 1982. 2. 9. 선고 80다2424 판결	이사 직무집행정지 가처분의 피신청인	당해 이사, 회사는 적격 없음(상고기각)
대법원 1997. 7. 25. 선고 96다15916 판결	단체를 피신청인으로 한 대표자 직무집행정지 신청	당사자적격 없는 자에 대한 신청으로 부적법(상고기각)
서울고등법원 2024. 11. 26.자 2024라21315 결정	조합을 공동 채무자로 하지 않은 신청의 적법 여부	채무자 적격을 그르쳐 부적법, 종래 해석 변경 필요(항고기각, 직권판단)
대법원 2016. 3. 10. 선고 2015다220054 판결	직무대행자의 통상사무 범위와 총회 소집	정관 변경·임원 구성 변경 총회 소집은 통상사무 아님, 허가 없으면 결의 무효(상고기각)
인천지방법원 2019. 5. 3. 선고 2018가합53121 판결	조합장 직무대행자가 허가 없이 소집한 임시총회 결의	결의 무효, 사후 허가로 하자 치유 부정(2019나11164 항소기각, 2019다275502 심리불속행 기각·확정)

체크리스트

가처분을 신청하려는 조합원이라면 본안으로 삼을 총회결의 무효확인 소송을 먼저 특정하고, 신청취지에 그 본안판결 확정시까지라는 기간을 분명히 적어야 한다. 채무자 표시는 관할 법원의 운용을 확인한 뒤 정하되, 종래 판례에 따라 임원 개인만을 채무자로 하는 것이 여전히 원칙적인 선택이다. 다만 직무대행자 선임을 함께 구하는 사건에서는 서울고등법원 2024라21315 결정과 같은 판단이 나올 여지가 있으므로, 심문 단계에서 채무자 적격에 관한 석명이 있을 경우에 대비해 조합을 추가할지에 관한 입장을 미리 정리해 두는 편이 안전하다. 직무대행자에게 특정 업무를 맡길 필요가 있으면 신청취지에 직무범위를 적어 가처분명령에 다른 정함을 두도록 하고, 직무대행자 보수의 예납 부담과 담보 제공 가능성도 함께 계산해 두어야 한다.

조합 측도 채무자가 아니라는 이유로 절차에서 물러나 있으면 보수 부담과 직무범위의 제약을 그대로 받게 되므로, 심문기일에 조합의 의견이 반영될 수 있는 방법을 초기에 검토해 두는 것이 좋다. 임원 개인의 대리인과 조합의 이해가 언제나 일치하지는 않는다는 점도 기억해 둘 필요가 있다. 가처분이 인용된 뒤에는 직무대행자의 행위 범위를 통상사무로 관리하는 것이 가장 중요하다. 임원 선출, 정관 변경, 정비사업전문관리업자나 시공자 선정처럼 조합의 근간이나 임원 구성을 변경하는 안건은 통상사무로 보기 어려우므로 총회 소집 전에 법원의 허가를 받아야 하고, 총회를 먼저 열고 사후에 허가를 받는 방식은 하자를 치유하지 못한다. 반대로 조합 운영을 종전 상태로 유지·관리하는 범위의 사무는 허가 없이 처리할 수 있으므로, 안건별로 통상사무 해당 여부를 구분한 표를 만들어 직무대행자와 공유해 두면 뒤따르는 결의 무효 분쟁을 줄일 수 있다.

이 글은 일반적 정보 제공을 위한 것으로 개별 사안의 결론은 사실관계에 따라 달라질 수 있습니다. 조합임원 직무집행정지 가처분이나 직무대행자의 권한과 관련해 궁금한 점이 있으시면 정비사업 소송 경험이 있는 변호사와 상담해 보시기를 권합니다.